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靜恒專欄
犯罪規模之計算是否須扣除已支出之成本
證券交易法第 171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即『實際所得法』）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即『擬制所得法』）。」「計算前項利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。」（參最高法院108年度台上字第4349號判決意旨）。證券交易法第 171 條第1項規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：…」，第2項規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」，證券交易法就內線交易不法行為獲取財物或財產生利益之計算方式，已經最高法院大法庭裁定成為統一見解，對相同事實之各法院裁判有拘束力。換言之，內線交易不法行為獲取財物或財產生利益（即犯罪規模）係以已實現或未實現之利得加以計算，並未計入購買股票所支付之成本
。銀行法第125 條規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（參最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨）。綜上可知，二種犯罪之犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方式不盡相同，究其差別所在，乃因前者之買賣股票行為係合法行為，並未沾染不法，僅涉及內線交易部分為不法，故於計算時僅就已實現或未實現之利得為之；反之，後者之違法吸金行為自始即屬完全不法，縱行為人有因為吸金而支出人事成本或其他行政費用，均因已沾染不法，於計算時不予扣除。
。銀行法第125 條規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（參最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨）。綜上可知，二種犯罪之犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方式不盡相同，究其差別所在，乃因前者之買賣股票行為係合法行為，並未沾染不法，僅涉及內線交易部分為不法，故於計算時僅就已實現或未實現之利得為之；反之，後者之違法吸金行為自始即屬完全不法，縱行為人有因為吸金而支出人事成本或其他行政費用，均因已沾染不法，於計算時不予扣除。
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